基本案情：2020年10月18日下午，赵某在饭店与谢某发生口角进而产生肢体冲突，后赵某电话邀约朱某、张某等五人持木棍，谢某纠集裴某、杨某等七人前来帮忙打架，傍晚双方人员到达约定现场后，赵某与谢某二人动手互殴，朱某等人未动手，其间赵某用同伙携带的木棍击打谢某，谢某用随身携带的匕首戳伤赵某臀部，经鉴定赵某的损伤程度构成轻伤二级。

分歧意见：对于本案中双方约定聚众斗殴后各纠集数人参加斗殴，现场双方仅一人动手行为的认定存在分歧。

  第一种观点认为，双方约定聚众斗殴后分别纠集数人至现场参加斗殴，但实际双方仅一人实施殴打，实际动手的人均没有达到三人，故行为人不构成聚众斗殴罪。

  第二种观点认为，聚众只是斗殴的方式，实践中应当将双方的行为作为一个整体进行评价，而不能只看实际动手的人数，故行为人构成聚众斗殴罪。

  评析：笔者同意第二种观点。

  首先，双方主观上具有明确的聚众斗殴的犯罪故意。刑法规定，对于聚众斗殴主观上要求双方均有互殴的故意，一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对没有互殴故意的一方不能认定为聚众斗殴。本案中，赵某与谢某双方事先明确约定斗殴，后又分别纠集了数人至案发现场参加斗殴，双方人员按照约定持械到达现场，说明主观上具有明确的聚众斗殴的犯罪故意。

  其次，客观上双方实施了侵犯社会公共秩序的行为。由于并非只要纠集了众人就必然侵害法益，笔者认为，实践中应当结合具体案情具体分析。聚众斗殴行为通常发生在公共场所，其行为侵犯的不仅是双方当事人，还会有他人的人身和财产利益，体现了对社会公德及社会秩序的藐视，故聚众斗殴罪保护的法益是社会公共秩序。具体到本案中，赵某、谢某双方因为一时纠纷，约定斗殴，纠集人数上达到了十数人；双方约定后均到达指定地点，空间上双方处于同一场所；所持器械上，双方数人带有棍、匕首。

  从普通社会公众角度来看，上述因素足以会对对方人身健康造成威胁，使社会公众产生恐慌，具有法益侵害性。且区别于一般的纠集未动手的情形，本案双方产生了械斗，只是双方各自仅一人动手而已。

  再次，从双方行为整体性上认定“斗殴时”已达三人。在聚众斗殴罪中，一般指纠集三人以上，有的地方甚至还对斗殴时的人数作出规定。如《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》明确“斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴”。意即斗殴时未达三人以上的就不认定聚众斗殴。很显然，对“斗殴时”如何理解，将决定案件的处理方向。如果简单认为斗殴时即指实际动手时，则双方都不构成聚众斗殴罪，此种观点未免有放纵犯罪之嫌，不符合罪责刑相适应原则。

  笔者认为，应当将双方的斗殴行为作为一个整体进行评价，综合认定“斗殴时”，而非将实际动手的人数作为唯一认定标准。具体到本案中，虽然双方实际动手的只有纠集者二人，但该二人纠集十几人在公共场合聚众闹事，且部分人员手持木棍等械具，如前所述其行为已严重侵犯了社会公共秩序，且对公共秩序的侵犯并非聚众斗殴的一方或某个人侵犯的，而是双方的行为共同造成的，所以要将聚众双方的行为作为一个整体判断，应当认为斗殴时双方人数均达三人以上，而不能仅仅看实际动手的人数。

  最后，综合案件起因、犯罪手段等判断仅纠集者二人构罪。刑法规定，聚众斗殴罪仅处罚首要分子和积极参加者。本案中除赵某、谢某二人外，其他人员虽部分持木棍，但均系在赵某、谢某二人的通知下各自持棍到达现场，无人主动积极提供械具，且在现场并未实际动手和使用，作为旁观者，不宜认定为积极参加者。同时，司法实践中“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。本案中对赵某、谢某二人持木棍、匕首互殴的行为，应认定为持械。

  综上所述，应以持械聚众斗殴罪追究赵某、谢某二人的刑事责任，其他被纠集者不构成犯罪。

（作者单位：江苏省泗洪县人民检察院，来源：最高人民检察院）